Kartellrecht – Big Players sind Opfer ihres eigenen Erfolgs

Immer wieder geraten die Big Players der digitalen Industrie, wie Microsoft und Google, in die Fänge der Kartellbehörde der Europäischen Union (EU), der EU-Kommission. Dabei spricht diese immer höhere Strafen aus. Erst im Jahre 2017 wurde Google wegen seines Preisvergleichsdienst „Google Shopping“ zu einer horrenden Geldbusse von 2.42 Milliarden Euro verknurrt. Nun steht ein weiterer Entscheid wegen des Google-Betriebssystems „Android“ unmittelbar bevor und es droht eine noch höhere Strafe. Auch wenn man sie nicht wirklich bedauern muss, werden die Big Players damit zum Opfer ihres eigenen Erfolgs. Denn ihr Handicap ist, dass sie den einen von drei Tatbeständen des EU-Kartellrechts durch ihren Erfolg per se erfüllen, die Marktbeherrschung.

Gemäss Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist im EU-Binnenmarkt die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem EU-Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Eine analoge Bestimmung gibt es auch im schweizerischen Kartellrecht. Kumulative Voraussetzungen für einen Verstoss gegen diese Regeln sind die Marktbeherrschung, deren missbräuchliche Ausnutzung sowie einen dadurch entstehenden negativen Einfluss auf den Markt bzw. den Wettbewerb. Letzteren will das Kartellrecht schlussendlich zugunsten der Nachfrager gewährleisten. Denn ein funktionierender Wettbewerb garantiert aus ökonomischer Sicht ein optimales Preis-Leistungs-Verhältnis. Zudem fördert er die Innovation. Ein gutes Beispiel dafür ist der Telekom-Markt, wo die Preise seit der allgemeinen Liberalisierung laufend sinken und ständig neue Produkte angeboten werden.

Wohl in keinem Rechtsgebiet (neben dem Immaterialgüterrecht) sind die Regeln in der praktischen Anwendung so schwierig fassbar, wie im Wettbewerbsrecht. Der Tatbestand der Marktbeherrschung kann in der Regel relativ problemlos gemessen werden. Einen grossen Ermessensspielraum erlauben jedoch die Frage nach dem Missbrauch und ob der Markt bzw. Wettbewerb dadurch negativ beeinfluss wird. Im aktuellen Android-Fall gegen Google sieht die EU-Kommission einen Verstoss gegen das EU-Kartellrecht darin, dass Google von den Handy-Anbietern, die das Betriebssystem Android auf ihren Geräten laufen lassen wollen, verlangt, dass diese damit zwingend ein ganzes Bundle von Google-Apps, wie z.B. Google Maps und Gooogle Chrome, mit dem Betriebssystem übernehmen müssen. Google kontert, ein Mindestangebot an Apps sei nötig, weil Nutzer Google-Dienste sonst nicht vernünftig einsetzen könnten. Ob ein ganzes Google-Apps-Bundle für den User diendlich ist, unterliegt wohl am Schluss einer subjektiven Einschätzung. Eine Objektivierung ist schwierig.

Damit haben Unternehmen, die einen bestimmten Markt beherrschen, per se ein hohes Risiko, in die Fänge der Kartellbehörden zu geraten, wobei es für jene schwierig ist, das Risiko zu beherrschen, nur schon zu minimieren, auch wenn sie beträchtliche Mittel in die Compliance investieren. Solche Unternehmen sind aus kartellrechtlicher Sicht eigentliche „Borderliner“. Sie bewegen sich ständig an der juristischen roten Linie. Das fatale daran ist, dass die Bussen im Kartellrecht, wie nun auch im Datenschutz, enorm hoch sind. Eigentlich will man die Unternehmen damit zwingen, die Regeln einzuhalten. Was im Bereich Datenschutz wohl einfacher ist, ist, wie gezeigt, in diesem speziellen Teil des Kartellrechts objektiv schwierig. Damit werden die Big Players wohl immer wieder mit entsprechenden Verfahren konfrontiert sein. Gegen Google selbst läuft auch noch ein Kartellverfahren wegen dessen Werbe-Online-Dienst „AdSense“ …

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch
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Besserer Innovationsschutz in China

In der Ausgabe vom 21. Juni 2018 schreibt NZZ-China-Korrespondent Matthias Müller, dass gemäss Angaben der Europäischen Handelskammer 34% der Firmen an, dass die Vollstreckung bestehender Gesetze und Regulierung zum Schutz geistigen Eigentums ausreichend oder gar exzellent sei. Dennoch ist nicht alles Gold, was glänzt, denn es beklagen sich 29% der befragten Unternehmen, ihnen sei «signifikanter Schaden» durch Verstösse gegen bestehende Gesetze entstanden. Chinas Regierung hat in den vergangenen Monaten diverse Male betont, wie wichtig ihr der Schutz geistigen Eigentums sei. Im Zuge der Massnahmen wurden in Guangzhou, Peking und Schanghai Gerichte installiert, die für Klagen in diesem Bereich zuständig sind. Solche Beispiele zeigen, dass es sich nicht um Lippenbekenntnisse handelt, denn bei den technologisch aufstrebenden chinesischen Firmen wächst der Wunsch, dass ihre Patente besser geschützt werden, um einen bestehenden Wettbewerbsvorteil zu sichern. Allerdings fällt es den chinesischen Machthabern trotz gutem Willen schwer, mit der Entwicklung Schritt zu halten. So mangelt es auf juristischer Ebene an einer intakten Infrastruktur sowie Personal, um die bestehenden Gesetze durchzusetzen. Die Justiz ist überfordert: 2017 gab es 216 000 Klagen wegen Verstössen gegen bestehende Regeln zum Schutz des geistigen Eigentums, 3% davon stammten von ausländischen Firmen.

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Was gehört in eine Datenschutzerklärung?

Je näher der 25. Mai 2018 und damit die Anwendung der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) rückt, desto emsiger beginnen auch Schweizer Unternehmen ihre Datenschutzerklärungen entsprechend anzupassen. Es stellt sich die Frage, was eigentlich in eine Datenschutzerklärung gehört und wie diese aufgebaut werden sollte. Dabei ist es auch für ein Schweizer Unternehmen durchaus sinnvoll, die Datenschutzerklärung entsprechend den neuen EU-Vorschriften zu verfassen (s. dazu „Neuer EU-Datenschutz – Gefahr für Schweizer KMU?“).

Der Inhalt einer Datenschutzerklärung ergibt sich im Wesentlichen aus den Informationspflichten des Datenschutzverantwortlichen, also des Unternehmens, gemäss Art. 12 ff. DSGVO. Dabei muss konkret bezogen auf die jeweilige Datenerfassung bzw. Datenverarbeitung informiert werden. Wichtig ist, dass eine Datenschutzerklärung klar und verständlich formuliert wird, andernfalls sie möglicherweise gar keine rechtliche Wirkung hat.

Vorab muss ein Unternehmen darüber informieren, dass es für die Datenverfassung und die Datenverarbeitung verantwortlich ist. Dabei muss es seine Kontaktdaten sowie die Kontaktdaten seines allfälligen Datenschutzbeauftragten (unternehmensintern oder -extern) publizieren.

In der Folge muss den betroffenen Personen mitgeteilt werden, welche personenbezogenen Daten erfasst werden und zu welchem Zweck. Zu dieser Information gehört auch, auf welcher rechtlichen Grundlage die Datenerfassung und die folgende Datenverarbeitung erfolgt. Rechtliche Grundlage können im Wesentlichen die Einwilligung der betroffenen Person, die Notwendigkeit für die Abwicklung einer Rechtsbeziehung (z.B. Kaufvertrag), ein Gesetz oder berechtigte Interessen des Unternehmens oder eines Dritten sein, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person überwiegen.

Fällt die rechtliche Grundlage für die Datenverarbeitung weg, müssen die entsprechenden personenbezogenen Daten ohne Verzug mit entsprechenden adäquaten technischen Mitteln dauerhaft gelöscht werden. Auch darüber ist in der Datenschutzerklärung zu informieren.

Sofern personenbezogene Daten nicht vom nämlichen Unternehmen selbst verarbeitet, sondern dafür an Dritte übermittelt werden, muss über diese Empfänger oder Kategorien von Empfängern informiert werden.

Werden personenbezogene Daten ins Ausland transferiert, ist dies insbesondere in der Datenschutzerklärung zu deklarieren und es ist darüber zu informieren, wie diesbezüglich das hohe Datenschutzniveau der Schweiz bzw. der EU auch im Ausland gewährleistet ist.

Ebenfalls müssen die betroffenen Personen über ihre Rechte in Bezug auf die Erfassung und Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten informiert werden. Dazu gehören gemäss DSGVO insbesondere folgende Rechte:
– Recht auf Auskunft
– Recht auf Berichtigung
– Recht auf Löschung
– Recht auf Einschränkung der Verarbeitung
– Recht auf Widerspruch gegen die Verarbeitung
– Recht auf Datenübertragbarkeit
– Recht auf Beschwerden bei den Aufsichtsbehörden
– Recht auf Widerruf der Einwilligung

Schlussendlich müssen die betroffenen Personen darüber informiert werden, ob die Überlassung bzw. Erfassung ihrer personenbezogenen Daten gesetzlich oder vertraglich vorgeschrieben oder für einen Vertragsabschluss erforderlich ist, ob die betroffene Person verpflichtet ist, die personenbezogenen Daten zur Verfügung zu stellen und welche mögliche Folge die nicht Zurverfügungstellung hätte (z.B. eingeschränkte Nutzung einer Website, wenn Cookies verweigert werden).

Bei diesen Ausführungen handelt es sich um eine Erläuterung zur Datenschutzerklärung basierend auf der EU-DSGVO. Es handelt sich um keine Empfehlung und darum wird auch jeden Haftung abgelehnt. Es wird empfohlen, für die Redaktion einer Datenschutzerklärung eine Fachperson, z.B. einen im Datenschutz spezialiserten Rechtsanwalt beizuziehen.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

WhatsApp-Mindestalter 16 gilt auch für Schweiz

Aufgrund der Anwendung der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO; s. Neuer EU-Datenschutz – Gefahr für Schweizer KMU?) ab dem 25. Mai 2018 hat WhatsApp seine Nutzungs- und Datenschutzrichtline insbesondere dahingehend angepasst, dass die WhatsApp-Dienstleistungen grundsätzlich nur noch Personen mit dem Mindestalter 16 zugänglich sind. Immerhin lässt es WhatsApp zu, dass Erziehungsberechtigte der Nutzung der WhatsApp-Dienste zustimmen können, wenn das Kind bzw. der Jugendliche jünger als 16 Jahre ist. Damit bleibt wohl de facto alles beim Alten. Zudem gehört für WhatsApp auch die Schweiz zur „Europäischen Region“ (s. faq.whatsapp.com/general/26000121). Damit gilt das generelle Mindestalter von 16 Jahren auch für die Schweiz, auch wenn das schweizerische Datenschutzgesetz der EU-Datenschutz-Grundverordnung noch nicht angepasst wurde (s. vorne oder hier). Dass die Schweiz für WhatsApp ebenfalls zur „Europäischen Region“ gehört, hat noch einen anderen Vorteil für die Schweizer User. Damit werden die Dienste von WhatsApp auch für die Schweiz von der WhatsApp Ireland Limited und nicht von der WhatsApp Inc. in den USA zur Verfügung gestellt. WhatsApp trennt offenbar wohlweislich Daten von Usern in Europa, von Daten von Usern in den USA und anderen Ländern, da die Daten von Usern in der EU nun unter dem strengen Datenschutz-Regime stehen, das Bussen von bis zu 4 % des Gruppenumsatzes eines Unternehmens, wie WhatsApp, vorsieht, wenn Datenschutz-Vorschriften verletzt werden (s. vorne oder hier)!

Wenn du in einem Land in der Europäischen Region lebst, musst du mindestens 16 Jahre alt sein, um unsere Dienste zu nutzen oder das in deinem Land für die Registrierung bzw. Nutzung unserer Dienste erforderliche Alter haben. Wenn du in einem Land lebst, das nicht in der Europäischen Region liegt, musst du mindestens 13 Jahre alt sein, um unsere Dienste zu nutzen oder das in deinem Land für die Registrierung bzw. Nutzung unserer Dienste erforderliche Alter haben. Zusätzlich zu der Anforderung, dass du nach geltendem Recht das zur Nutzung unserer Dienste erforderliche Mindestalter haben musst, gilt Folgendes: Wenn du nicht alt genug bist, um in deinem Land berechtigt zu sein, unseren Bedingungen zuzustimmen, muss dein Erziehungsberechtigter in deinem Namen unseren Bedingungen zustimmen.

Sind Klassenchats illegal?

Klassenchats mit Schüler unter 16 Jahren sind nicht per se illegal. Autorisiert wird die Teilnahme nicht durch die Schule bzw. die Lehrpersonen, sondern durch die Schüler selber. Und wie hier erläutert, können gemäss den AGB von Whatsapp die Eltern ihre Zustimmung geben. Also, keine Panik. Auch hier bleibt de facto alles wie gehabt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Kann digitaler Anbieter Briefpost verbieten?

In der analogen Welt war der Fall klar. Einen Vertrag kündigt man am sichersten per eingeschriebenem Brief. Nun gehen aber immer mehr digitale Anbieter dazu über, von ihren Kunden ausschliesslich eine Kündigung auf digitalem Weg zu verlangen.

So hat der zweitgrösste Telekomanbieter der Schweiz, Sunrise, darüber informiert, dass er inskünftig keine Abo-Kündigungen per Brief und auch nicht mehr per E-Mail akzeptiert. Bei Sunrise kann rechtsgültig nur noch per Chat oder Anruf im Call-Center gekündigt werden. Sunrise begründet die Änderung insbesondere mit der Vermeidung von Missverständnissen im Kündigungsprozess. Immer mehr Kunden hätten Bündelangebote aus Telefonie, Internet oder Fernsehen abonniert. Darum gebe es oft Unklarheiten in schriftlichen Kündigungen, und es brauche immer mehr Rückfragen, die am Telefon oder Chat im direkten Kundenkontakt geklärt werden könnten.

Aus juristischer Sicht stellt sich die Frage, ob ein digitaler Anbieter seinen Kunden vorschreiben kann, über welchen (digitalen) Kommunikationskanal er kündigen muss und ob dann eine Kündigung auf dem Postweg effektiv ungültig ist.

Bei digitalen Dauerangeboten, wie z.B. eben Telekom-Abos, handelt es sich in der Regel um Aufträge und im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Verträge (sogenannte Innominatsverträge), wie z.B. die Lizenz. Für diese Verträge gilt einerseits die Vertragsfreiheit nach Art. 19 Obligationenrecht (OR) und andererseits sieht das Gesetz für die Kündigung solcher Verträge keine besonderen Vorschriften vor.

Damit ist es den digitalen Anbietern grundsätzlich erlaubt, z.B. im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB; s. „Verträge in digitalen Projekten“) zu bestimmen, dass Kündigungen ausschliesslich über einen bestimmten Kommunikationskanal, z.B. über ein Online-Formular erfolgen müssen. Unter diesem Gesichtspunkt wären dann auch effektiv Kündigungen auf einem anderen Kanal, z.B. per Post nicht rechtsgültig.

Es fragt sich jedoch, ob eine solche Klausel nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Zivilgesetzbuch (ZGB) haltbar ist. Man stelle sich vor, dass eine Kunde ein Telekom-Abo zweifelsfrei per Einschreibebrief kündigt, der Anbieter den Willen des Kunden klar erkennt, aber dann auf dem digitalen Kanal beharrt. Eine solche Haltung ist wider jede Vernunft und damit auch treuwidrig nach Art. 2 ZGB.

Zudem könnte eine solche Bestimmung in AGB auch ungewöhnlich im Sinne der Ungewöhnlichkeitsregel bei AGB (s. s. „Verträge in digitalen Projekten“) und damit wiederum nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ungültig sein, da ein Kunde eine solche Klausel in AGB nicht erwarten musste.

Schlussendlich muss bei der Kündigung über einen digitalen Kanal auch der Beweis für den Kunden gewährleistet sein. Bei Kündigungen gilt in der Regel das Zugangsprinzip. D.h. der Kunde muss vom entsprechenden System, wie bei einem eingeschriebenen Brief, einen Zeitstempel für den Moment des Zugangs erhalten; analog der Bestellungs-Bestätigung im E-Commerce gemäss Art. 3 Abs.1 lit. s Ziff. 4 Lauterkeitsgesetz (UWG; s. dazu auch „Wettbewerbsrecht in der digitalen Welt“).

Auch wenn damit nicht unmittelbar gerechnet werden muss, werden früher oder später Gerichte darüber zu entscheiden haben, ob die Vorschrift eines digitalen Anbieters, einen bestimmten, ausschliesslich digitalen Kanal zur Kündigung zu benutzen, rechtens ist. Sollte ein Gericht dies bejahen, wird das Gericht oder der Gesetzgeber auch die Bedingungen bestimmen müssen, eben z.B. insbesondere die Pflicht, dem Kunden eine unmittelbare Bestätigung des Eingangs der Kündigung mit Zeitstempel zukommen zulasse.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Können Juristen etwas „schnell beurteilen“?

Immer wieder werde ich als Jurist gefragt, ob ich ein Dokument, in der Regel einen Vertrag, schnell bzw. kurz beurteilen könne. Währenddem ich mich früher dazu hinreissen liess, tue ich das heute nicht mehr. Als Rechtsanwalte habe ich eine Verantwortung, Ratsuchende verlassen sich auf meine Einschätzungen. Ich hafte in der Regel auch für meine juristischen Auskünfte. Darum benötige ich für eine Beurteilung genügend Zeit bzw. die Zeit, die im konkreten Fall notwendig ist.

Hier also einmal für alle die Antwort auf die Frage, ob ich etwas „schnell [juristisch] beurteilen“ könne. Nein, sorry!

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Der Aussetzer – Blick hinter die Kulissen von Recht und Justiz

In seinem Roman „Der Aussetzer“ (z.B. buchhaus.ch) schaut der Luzerner SRF-Journalist Beat Vogt mit dem Zusammenlauf zweier Geschichten einmal hinter die Kulissen von Recht und (Luzerner) Justiz und beleuchtet die Menschen. Etwas, was mich als Rechtsanwalt immer mehr fasziniert.

Gerade haben Chris und Maya den letzten Klängen ihrer Lieblingsband zugehört, haben sich gefreut über den gemeinsamen Konzertabend, an dem sie sich so nahe fühlten wie seit Jahren nicht mehr. Doch dann ist da plötzlich dieser junge Mann, seine irre Provokation und Chris, der nicht mehr weiß, was er tut. Jahre später legt Eva ihrem Professor das Thema der Masterarbeit vor. Sie will die Schweizer Justiz durchleuchten und versteckte Diskriminierung aufdecken. Noch ahnt die Studentin nicht, dass die Nachforschungen ihre eigene Wahrnehmung, schließlich ihr ganzes Leben infrage stellen. Raffiniert verknüpft Beat Vogt in seinem ersten Roman Familien- und Liebesgeschichte mit existenziellen Fragen zu Verantwortung, Lüge und Schuld. „Der Aussetzer oder die Resonanz einer Schuld“ ist vielschichtig und abgründig, auf mehreren Zeitebenen und aus der Sicht von vier Figuren erzählt – und in einem Bogen, dessen Spannung nie nachlässt. buchhaus.ch

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

„Es gilt die Unschuldsvermutung“ – überflüssige Klausel

Immer wieder stört mich die Klausel „es gilt die Unschuldsvermutung“ in Medienberichten zu Straffällen. Ich habe jeweils mehr den Eindruck, die Journalisten würden sich selber ihre Hände in Unschuld waschen, weil sie sich unter dem Newsdruck zu tendenziösen Berichten hinreissen lassen. Nun bestätigt der ehemalige Oberstaatsanwalt des Kantons Zürich, Andreas Brunner, in einem Interview im Tages-Anzeiger (http://bit.ly/2HIV9NX), dass die Klausel „es gilt die Unschuldsvermutung“ effektiv überflüssig ist. Die Unschuldsvermutung ist ein Verfassungsgrundsatz („Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig“, Art. 32 Bundesverfassung, BV) und gilt generell; auch wenn man sie nicht erwähnt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Strafprozess – aussagen oder schweigen?

In einem Strafprozess betreffend umlauteren Wettbewerbs, in dem ich die Privatkläger vertrete, haben die drei Beschuldigten beharrlich geschwiegen. Angesetzt waren drei Tage für die Befragung. Wenn alle drei etwas gesagt hätten, wäre diese Zeit wohl notwendig gewesen. Da die Beschuligten jedoch schwiegen, war die Sache in zwei Stunden erledigt. Das ist natürlich sehr effizient. Die Frage sich aber:

Soll man im Strafprozess als Beschuldigter besser aussagen oder schweigen?

Hinter dem Ratschlag eines Verteidigers an seinen Klienten steht in der Regel die Überlegung, dass in unserem Rechtssystem der Staat einem Beschuldigten die Schuld nachweisen muss. Dabei sucht die Staatsanwaltschaft natürlich auch in den Aussagen des Beschuligten nach belastenden Beweisen. Darum auch der Hinweis, den man auch in Krimis hört, dass alles, was der Beschuldigte aussagt, zu seinen Lasten verwendet werden kann. Zudem gilt der Grundsatz, dass der Beschuldigte nichts aussagen muss, was ihn belasten könnte. Wenn der Beschuldigte also nichts aussagt, kann er sich mit seinem Schweigen auch nicht belasten und liefert der Staatsanwaltschaft so auch keine Munition.

Als Rechtsanwalt, der immer wieder auch in Strafprozessen betreffend Immaterialgüterrechtsverletzungen und unlauteren Wettbewerbs Klienten verteidigt, frage ich mich jedoch jeweils auch, wie ein Schweigen beim Staatsanwalt und beim Richter ankommt. In unseren Breitengraden wird ein Schweigen generell als unfreundliche Geste angeschaut. Das dürften auch Staatsanwälte und Richter so empfinden. Weil diesen oft ein erheblicher Ermessenspielraum zukommt, bezweifle ich, ob Schweigen in generell für den Beschuldigten eine bessere Ausgangslage schafft. Zudem wird auch die Meinung vertreten, dass nur einer schweigt, der etwas zu verbergen hat, also schuldig ist. In meinem letzten Fall hatte ich den Eindruck, dass mein Klient durch seine Aussage beim Staatsanwalt Sympathien gewonnen hat. Währenddem das Schweigen der übrigen Beschuldigten eher schräg reingekommen ist. Das Schweigen war notabene auch darum etwas seltsam, weil die Beschuldigten bereits bei der Polizei aktenkundig ausgesagt hatten. Damit könnte man ihr Schweigen auch dahingehend deuten, dass sie den Eindruck hatten, bereits bei der Polizei zu viel gesagt zu haben, was den entsprechenden, belastenden Aussagen noch mehr Gewicht verleiht.

Die Frage, ob man aussagen oder schweigen soll, kann sogar zwischen dem Beschuligten und seinem Verteidiger kontrovers sein. Wenn der Beschuldigte aussagen will, der Verteidiger sich vom Schweigen mehr verspricht, kann es sogar zum Bruch zwischen den beiden kommen.

Übrigens. Das Schweigen hat den Beschuldigten bis jetzt nichts gebracht. Der Staatsanwalt hat entschieden, beim Gericht Anklage zu erheben.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Swisscom-Störungs-Debakel

„Dieser Anschluss ist vorübergehend nicht erreichbar. Bitte rufen Sie später wieder an.“

Diese und ähnliche Texte vom Swisscom-Automaten hörten Tausende von Leute, die auf Nummern von Swisscom-Geschäftskunden anriefen. In den letzten zwei Wochen waren Tausende von Unternehmen unter ihren Nummern nicht erreichbar. Durch diese Kommunikations-Blockade hatten einige Unternehemen offenbar sogar Geschäftseinbussen. Diese fragen sich, ob man für diese Telefonpanne die Swisscom belangen könne. Darüber hinaus möchten sie auch eine Rückertattung der Abo-Gebühr für die ungewöhnlich lange Zeit des Verbindungsunterbruchs. Swisscom selber schreibt in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), dass sie einerseits eine ungestörte Nutzung ihrer Infrastruktur nicht gewähren könne. Anderereits schliesst sie die Haftung für Schäden aus Störungen weitgehend aus oder beschränkt sie auf einen relativ geringen Betrag. Die Journalisten der Sendung 10vor10 von Schweizer Radio und Fernsehen SRF wollten von mir wissen, ob diese Wegbedinung von Gewährleistung und Haftung überhaupt durchsetzbar sei und ob sich die Betroffenen nicht trotzdem wehren können.

Reduktion der Abo-Gebühr ist denkbar

Die Gewährleistung bzw. Garantie kann effektiv immer wegbedungen werden. In den AGB der Swisscom wird die Gewährleistung aber nicht generell wegbedungen, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass keine Gewähr für die dauernde ungestörte Nutzung der Infrastruktur geleistet werden könne. Dies ist bei jeder technischen Einrichtung naturgemäss so. In der vorliegenden Sache war das Telefonnetz aber nicht nur ein paar Stunden oder kurz zwischendurch gestört, sondern während Tagen. Es ist darum davon auszugehen, dass die Betroffenen für die ungewöhnlich lange Zeit des Unterbruchs auch effektiv eine Preisminderung und damit eine Rückvergütung eines Teils der Abo-Gebühr für den Monat Januar verlangen können.

Wegbedingung der Haftung dürfte nicht wirklich durchsetzbar sein

Gemäss Art. 100 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) kann die Haftung für die Nicht- oder Schlechterfüllung von Verträgen nicht vollumfänglich wegbedungen werden. Insbesondere ist eine Wegbedinung für grobe Fahrlässigkeit (Sorgfaltspflichtverletzung) und Absicht nicht möglich. Kommt bei der Swisscom dazu, dass sie als konzessioniertes Unternehmen gemäss Art. 100 OR die Haftung für den konzessionierten Teil ihrer Tätigkeit überhaupt nicht wegbedingen kann, also auch für leichte Fahrlässigkeit zwingend haftet. Damit ist es in der vorliegenden Sache auch diesbezüglich fraglich, ob die entsprechenden Bestimmungen der AGB der Swisscom überhaupt durchsetzbar sind. Sollten Unternehmen durch die Störungen der Swisscom-Telefon-Infrastruktur effetiv einen belegbaren Schaden erlitten haben, ist diesen zu raten, sich trotz dem Disclaimer in den AGB der Swisscom an diese zu wenden. Ein Prozess lohnt sich zwar erst ab einem Schaden von über CHF 10’000. Aufgrund eigener Erfahrungen kann ich mir aber vorstellen, dass Swisscom diese Fälle durchaus kulant erledigt. Falls die betroffenen Unternehmen eine Rechtsschutzversicherung haben, könnte evtl. auch bei kleineren Schäden ein gewisser Druck zur Kulanz auf Swisscom ausgeübt werden.

Zum Beitrag von 10vor10 von SRF vom 16.01.2018: http://bit.ly/2B80GK7

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