Swisscom – Illegale Daten-Lotterie?


In seinem KMU-Magazin veranstaltet das schweizersiche Telekomunternehmen Swisscom jeden Monat einen Wettbewerb bzw. ein Quiz, bei dem man Preise, wie z.B. Smartphones gewinnen kann. In den entsprechenden Teilnahmebedingungen reisst sich Swisscom die Angaben der Teilnehmer, also deren persönliche Daten nach Art. 3 lit. a des schweizerischen Datenschutzgesetzes (DSG) für künftige Werbung für eigene Produkte unter den Nagel. Ein Student von mir wollte wissen, ob dies rechtens, also legal ist. Offensichtlich hat meine juristische Sensibilisierung gefruchtet. Denn effektiv könnte diese Praxis von Swisscom gegen datenschutzrechtliche Vorschriften, aufgrund neuerer Erkenntnisse sogar gegen das Lotteriegesetz verstossen.

Art. 4 DSG nennt die datenschutzrechtlichen Grundsätze. Nach dem Grundsatz der Verhältnissmäsigkeit dürfen im Rahmen von Wettbewerben, wie dem vorliegenden, vom Veranstalter nur persönliche Daten abgefragt werden, die für die Durchführung des Wettbewerbs (Zweck) notwendig und geeignet sind. Für die Durchführung eines Wettbewerbs braucht der Veranstalter für die Identifikation und Benachrichtigung des Teilnehmers dessen Name, evtl. Geburtsdatum, und Adresse (E-Mail reicht) oder Telefonnummer. Diese Daten dürfen gemäss dem Grundsatz der Zweckbindung ausschliesslich für die Durchführung des Wettbewerbs verwendet werden. Eine Verwendung für andere Zwecke, insb. weitere Werbung, ist nicht zulässig. Zudem gilt der allgemein gültige Grundsatz von Treu und Glauben. D.h. insb., dass der Teilnehmer vom Veranstalter insb. bei der Abfrage von persönlichen Daten nicht getäuscht werden darf. Da die Rechtsprechung im Kontext der Ungewöhnlichkeitsregel davon ausgeht, dass allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) von den Kunden bzw. Betroffenen in der Regel nicht gelesen werden, darf ein zusätzlicher Zweck, wie hier die Verwendung der Daten für künftige Werbung, nicht in den AGB versteckt werden, sondern muss offen direkt bei der Datenerhebung kommuniziert werden. Zur Best Practice gehört diesbezüglich, dass der Teilnehmer explizit gefragt wird, ob er inskünftig Werbung wünscht. Aus diesen Gründen muss die hier praktizierte Kommunikation von Swisscom als widerrechtlich bezeichnet werden.

Das vorliegende Quiz weist aber noch einen weiteren rechtlich problematischen Aspekt auf, der es generell verbieten würde, Wettbewerbe mit dem Sammeln von Daten für künftige Werbung zu verbinden. Gemäss Art. 1 des Lotteriegesetzes (LG) sind Veranstaltungen grundsätzlich verboten, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird*. Vorliegend verlangen die Teilnahmebedingungen, dass der Betroffene, will er am Quiz bzw. Wettbewerb teilnehmen, seine Daten für künftige Werbung des Veranstalters zur Verfügung stellt. Eine vom Massachusetts Institute of Technology (MIT) durchgeführte Studie hat ergeben, dass die persönlichen Daten, mit denen wir uns Gratisleistungen auf dem Internet „erkaufen“, einen Wert von rund 20’000 US-Dollars pro Jahr (!) aufweisen (NZZ 25.9.2017, https://www.nzz.ch/feuilleton/wir-sind-zapfstellen-fuer-die-online-giganten-ld.1317736). Damit ist bei den persönlichen Daten, die wir einem Veranstalter eines Wettbewerbs für künftige Werbung überlassen, von einem Einsatz gemäss Art. 1 LG auszugehen. Wenn nun gleichzeitig auch noch die übrigen Tatbestände nach Art. 1 LG gegeben sind, würde es sich damit um eine verbotene Lotterie handeln. Ob Art. 1 LG noch zeitgemäss ist, wird immer wieder diskutiert. Fakt ist aber, dass zwar das Lotteriegesetz in den letzten Jahren immer wieder teilrevidiert, das Konstrukt von Art. 1 LG jedoch beibehalten wurde.

Wann ist ein Wettbewerb eine generell verbotene Lotterie?

Art. 1 LG verlangt für das Bestehen einer generell verbotenen Lotterie vier Elemente, die kumulativ (also alle zusammen) gegeben sein müssen: Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Geschäfts, vermögenrechtlicher Vorteil als Gewinn, geplante Durchführung sowie Zufall bei der Eruierung des Gewinners. Damit ein Wettbewerb nicht zur genell verbotenen Lotterie wird, muss folglich darauf geachtet werden, dass eines der genannten Elemente beim Wettbewerb nicht gegen ist. In der Praxis kommt dafür in der Regel lediglich der Einsatz oder der Abschluss eines Geschäfts in Frage. D.h. ein Veranstalter muss immer dafür besorgt sein, dass man am Wettbewerb auch gratis bzw. ohne Abschluss eines Geschäfts teilnehmen kann. In der Praxis wird dies häufig über eine Gratisteilahme über das Internet erfüllt.

Der oben beschriebene Fall von Swisscom könnte leicht korrigiert werden, in dem die Klausel in den Teilnahmebedingungen, die einen Zwang der Freigabe der persönlichen Daten für künftige Werbung begründet, entfernt und mit einer Box auf der Frontseite des Wettbewerbs ersetzt wird, bei der jedoch die Teilnehmer frei wählren können, ob sie inskünftig Werbung wünschen. Dabei darf jedoch die Box nicht standardmässig ein Kreuz enthalten.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch