Sammelklagen wegen Handy-Sucht?

Ueli Grüter in der Sendung 10vor10 von SRF vom 10.01.2018
Zwei Grossaktionäre haben den iPhone-Hersteller Apple aufgefordert, gegen Smartphonesucht bei jungen Menschen vorzugehen. So soll der Konzern eine Software entwickeln, mit der Eltern die Nutzungsdauer beschränken können. Bei den zwei Investoren handelt es sich um den Hedgefonds Jana Partners und den kalifornischen Lehrer-Pensionsfonds CalSTRS. Nach ihrem Willen soll Apple zudem untersuchen lassen, wie sich die übermässige Telefonnutzung auf die Psyche auswirkt. Die Manager beider Fonds seien besorgt, dass sich das Thema negativ auf den Apple-Aktienkurs auswirke, wenn es nicht angegangen werde. Sie verfügen demnach zusammen über Anteilsscheine im Wert von etwa zwei Milliarden Dollar.

Die Journalisten der Sendung 10vor10 von Schweizer Radio und Fernsehen SRF wollten von mir wissen, wie gross die Gefahr für Apple in der Sache aus rechtlicher Sicht effektiv sei. Im Rahmen der Sendung vom 10. Januar 2018 habe ich erklärt, dass man Parallelen zu den Tabak-Prozessen ziehen könne, in denen US-amerikanische Richter den Klägern Glauben geschenkt haben, die behauptet haben, sie hätten nicht gewusst, dass Rauchen schädlich sei. Zudem gibt es in den USA das formelle Rechtsmittel der Sammelklage (Class Action). Dafür müssen amerikanische Anwälte nur ein paar Betroffene finden, die sich durch ihre Handy-Sucht geschädigt fühlen und deren Handy-Sucht durch Psychlogen bestätigt werden. Damit können sie für vermutlich Millionen von potentiell Geschädigten klagen, die wegen dem Opt-out Prinzip der US-Sammelklagen automatisch im Boot sind, wenn sie nicht explizit selbst klagen wollen. Damit besteht m.E. sogar eine grosse Gefahr für Apple, aber auch alle anderen Handyhersteller, die Smartphones in den USA verkaufen sowie Anbieter von Internet-Services (Internet Provider) im Rahmen von Sammelklagen belangt zu werden. Möglicherweise wetzen die ersten US-Anwälte bereits ihre Messer …

Zum Beitrag in 10vor10 von SRF: http://bit.ly/2EzLZBE

Quelle: welt.de http://bit.ly/2FuC8yj

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Neuer EU-Datenschutz – Gefahr für Schweizer KMU?

Datenschutz kurz erklärt im neuen Blog zu den rechtlichen Hotspots in der digitalen Welt digilaw.ch: Digital Personality (Identity, Privacy).

Artikel mit Interview mit Rechtsanwalt Ueli Grüter in der Luzerner Zeitung vom 10.01.2018

Ab dem 25. Mai 2018 kommt die neue Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) der Europäischen Union (EU) zur Anwendung. Für Unternehmen hat die Verordnung gravierende Folgen. Neben Schadenersatzforderungen der Betroffenen drohen bei Verstössen Bussen von bis zu 4 % des globalen Umsatzes und fehlbare Manager, Datenschützer und übrige Entscheidungsträger können mit Bussen bis zu 20 Mio. Euro bestraft werden. Schweizer Unternehmen sind davon nicht gefeit. Denn nach dem sogenannten Marktort- oder auch Auswirkungsprinzip kommt die Verordnung auch auf Schweizer Unternehmen zur Anwendung, wenn ihre Datenverarbeitung dazu dient, betroffene Personen in der EU Waren oder Dienstleistungen – entgeltlich oder unentgeltlich – anzubieten. Die Verordnung kommt zudem auch dann auf Schweizer Unternehmen zur Anwendung, wenn diese oder ihre Beauftragten betroffene Personen in der EU beobachten.

Obwohl die Datenschutz-Grundsätze (Rechtmässigkeit, Treu und Glauben, Transparenz, Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit, Speicherbegrenzung, Integrität und Vertraulichkeit, Rechenschaftsplicht) die gleichen bleiben, bedeutet die Verordnung ein Quantensprung im Datenschutz. Die Verordnung bringt den Unternehmen einen erheblichen Mehraufwand. Unternehmen müssen umfassende neue Strukturen und Prozesse schaffen, um den Vorgaben der Verordnung zu entsprechen. Die Verordnung verlangt eine erweiterte Dokumentations- und Nachweispflicht, eine Analyse der Datenschutzrisiken, eine Datenschutz-Folgeabschätzung bei voraussichtlich hohen Risiken, umfassende Informationspflichten bei der Datenerhebung, striktere Löschpflichten und ein Recht auf Vergessenwerden, erhebliche Melde- und Benachrichtigungspflichten bei Datenschutzverletzungen, einen stärkeren Datenschutz durch Technik und Voreinstellungen, ein Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten, zusätzliche Verantwortung für Datenschutzbeauftragte im Unternehmen, umfassende Rechte der Betroffenen, insb. die Rechte auf Auskunft, Berichtigung, Löschung und eben das Recht auf Vergessenwerden.

Die EU-Datenschutzverordnung bringt nicht nur Zusatzaufwand für Unternehmen, sondern erleichtert diesen auch das Business in bestimmten Bereichen. So fallen z.B. die Daten juristischer Personen nicht mehr unter den Datenschutz (inskünftig wohl auch in der Schweiz), was den Bereich B2B erheblich entlastet. Daten von juristischen Personen sind aber inskünftig nicht „Freiwild“, sondern sind immer noch durch den generellen Persönlichkeitsschutz sowie insb. den Grundsätzen des Lauterkeitsrechts (in der Schweiz UWG) geschützt.

Schweizer Unternehmen, die auf dem EU-Markt tätig sind, dort insb. Daten erheben oder Marktteilnehmer beobachten, ist dringend zu raten, sich umgehend mit der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung zu befassen und entsprechende Vorkehren im Unternehmen zu treffen. Dabei dürfte der Zuzug von Datenschutz-Fachleuten unumgänglich sein.

Entsprechende datenschutzrechtliche Vorkehren sind aber nicht nur ein Tribut an die EU. Unter dem indirekten Druck der EU-Datenschutzreform, aber auch unter dem direkten Druck der Revision der Datenschutz-Konvention 108 des Europarates, bei der die Schweiz ja auch Mitglied ist und die sich wiederum auch an der EU-Verordnung orientiert, ist auch in der Schweiz eine Revision des Datenschutzgesetzes (DSG) in der Pipeline, die sich ihrerseit an der EU-Verordnung und an der Europarats-Konvention orientiert. Auch wenn der künftige Schweizer Datenschutz weniger rigide sein dürfte, z.B. wohl auch weniger drastische Bussen vorsehen wird, bewegt sich der Datenschutz in Richtung der EU-Verordnung. Damit dürften Schweizer Unternehmen, die ihren Datenschutz schon jetzt auf das neue Niveau der EU anheben, auch für das künftige Niveau in der Schweiz bestens gerüstet sein.

Datenschutz und Datenvertraulichkeit ist aber nicht nur ein juristischer Faktor, sondern ein ökonomischer Schlüssel in einer digitalisierten Geschäftswelt.

Zum Datenschutz-Fahrplan des Nationalsrats in der NZZ: https://t.co/DekGp0FuCQ

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Der sichere und günstige Weg zum Patentschutz

Die Zahl der angemeldeten Patente gehört zu den Gradmessern der Innovationskraft der Schweiz. Und effektiv, weist die Schweiz regelmässig die grösste Zahl an Patentanmeldungen im Verhältnis zur Bevölkerung auf. Trotzdem schreckt gerade der grösste Bereich der Schweizer Wirtschaft, die KMU, oft davor zurück, eine Innovation zu patentieren, weil ihm der Patentschutz an sich nicht bekannt ist oder weil er sich vor dem Aufwand, notabene den Kosten fürchtet. In einem gemeinsamen Beitrag für das Start-up-Projekt der Hochschule Luzern „Smart-up“ zeigen Ueli Grüter, Rechtsanwalt und Dozent, und Evelyn Zwick, Physikerin und Patentanwältin, welche Innovationen patentierbar sind, wie ein Patentverfahren abläuft und mit welchen Kosten im Zusammenhang mit der Anmeldung eines Patents zu rechnen ist. Zudem soll mittels «Easy Patent Access» ein gerade für Start-ups und KMU sicherer und günstiger Weg zum Patenschutz aufgezeigt werden.

Beitrag Grüter – Zwick – Der sichere und günstige Wege zum Patentschutz (PDF Download)

Stiftung für Konsumentenschutz SKS konstruiert „Sammelklage“ gegen VW und AMAG

Ueli Grüter in der Tagesschau von SRF vom 07.09.2017 zur SKS-Sammelklage
Ueli Grüter in der Tagesschau von SRF vom 29.12.2017 zur SKS-Sammelklage

Zu den spektakulärsten Prozessen gehöhren die Sammelklagen (Class Actions) in den USA. Da klagt ein Rechtsanwalt für Tausende von Geschädigten auf Schadenersatz, z.B. auch gegen den Volkswagenkonzern im Diesel-Skandal. In den USA lebt eine eigentliche juristische Industrie von Sammelklagen, weil man in diesen Verfahren aufgrund der Hebelwirkung Millionen herausholen kann. Zudem werden aufgrund dieses Umstandes die Prozesse oft durch Vergleich, also eine Vereinbarung der Parteien im Prozess erledigt. Neben dem Big-Business für Rechtsanwälte und den mehr oder weniger grossen Entschädigungen für die Betroffenen (ich habe im Rahmen eines Vergleichs mit Amazon wegen einem Buchkartell eine Entschädigung von US$ 10.07 erhalten …), verhelfen Sammeklagen, neben der Punitive Damages (Strafzahlungen in Millionenhöhe im Zivilprozess) vor allem auch dem Konsumentenschutz zum Durchbruch.

Diesen Hebel möchte nun auch die Stiftung für Konsumentenschutz (SKS) für die Durchsetzung des schweizerischen Konsumentenrechts nutzen. Denn dieses ist bis dato „toter Buchstabe“. Konsumentinnen und Konsumenten klagen nicht, weil das Prozessrisiko für den einzelnen zu gross ist. Die Konsumentenschutzorganisationen klagen nicht, weil sie die notwendigen finanziellen Ressourcen nicht haben. Einen Ausweg aus diesem Dilemma sieht die SKS offenbar in der Sammelklage – obwohl des eine solche in der Schweiz formell gar nicht gibt!

Das scheint für die SKS kein Hindernis zu sein. Sie konstruiert einfach eine Sammelklage. Geht das überhaupt und wenn ja, wie?

Bei einer echten Sammelklage, wie es sie eben z.B. in den USA gibt, ist es möglich, mit einer einzigen Klage für alle Betroffenen zu klagen. Bei der US-Class-Action ist es sogar so, dass auch für diejenigen geklagt wird, die nicht explizit ihre Teinahme zugesagt haben. Wer nicht dabei sein will (weil er z.B. selber klagen will) muss dies explizit erklären (sogenanntes Opt-Out).

SKS versucht nun in der Schweiz in einem Musterprozess eine Sammelklage zu imitieren. Effektiv handelt es sich jedoch um eine Einzelklage (vorab eine Klage auf Feststellung unlauteren Verhaltens im Namen von SKS selbst) sowie eine Klagehäufung (mehrere einzelne Schadenersatzklagen gegen den gleichen Beklagten). Dabei hofft SKS wohl auch, wie dies eben häufig in den USA geschieht, dass ihre Prozessgegner nach einem ersten Urteil gegen sie einknicken und in einen Vergleich, also eine Vereinbarung zugunsten aller Kläger einwilligen.

Der Challenge bei diesem Vorgehen liegt m.E. weniger bei den Rechtfragen, sondern bei den technischen Fragestellungen und in der Kommunikation mit Hunderten, ja möglicherweise Tausenden von Personen, die ihre Ansprüche gegen VW und AMAG an die SKS abtreten. Da liegt eben der entscheidende faktische Unterschied zu einer effektiven Sammelklage, wie sie in den USA existiert. Aus diesem Grund dürften denn auch Sammelklagen, wenn auch nur konstruierte, in der Schweiz kein Big-Business werden.

Gerade deswegen muss man der SKS gegenüber besonders dankbar sein, dass sie die Mühsal einer konstruierten Sammelklage auf sich nimmt – für einen bissigen Konsumentenschutz auch in unserem Land!

Wie managed ein Gericht 6’000 praktisch identische Einzelklagen?

Da es in der Schweiz die formelle Sammelklage nicht gibt, wurden in der Sache gegen VW und AMAG 6’000 Einzelklagen eingereicht, die nun vom Gericht grundsätzlich auch einzeln beurteilt werden müssen. Immerhin dürfte es sich um eine sogenannte Klagehäufung handeln, bei der ein Gericht die Prozesse zusammenlegen kann. Nichtsdestotrotz handelt es sich bei den beanstandeten Dieselfahrzeugen um individuelle Güter (unterschiedliches Alter, unterschiedlicher Kilomenterstand, unterschiedlicher Zustand), sodass das Gericht wohl nicht umhin kommt, 6’000 Fahrzeuge einzeln zu beurteilen. Und die Kläger müssen ebenfalls auf jedes Fahrzeug individuell eingehen und den individuellen Schaden belegen. Dies entspricht der Substantiierungspflicht. Wenn die Kläger dieser Pflicht nicht nachkommen, könnte das Gericht seinerseits auf die Sache nicht eingehen. Interessant wäre in diesem Kontext zu vernehmen, inwiefern sich die Sache sowohl auf Seiten der Parteien, wie auch beim Gericht standardisieren lässt. Evtl. gibt es da einmal die Möglichkeit, von Seiten der Hochschule Einblick zu nehmen um daraus für künftige entsprechende Prozesse zu lernen.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Ärzte-Inkasso – Schweigepflicht nach Strafgesetz und Datenschutz

Lange hatte ich nur den Eindruck, dass Ärzte mit dem Arztgeheimnis nach Art. 321 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) gelinde gesagt salopp umgehen. Nun zeigen Medienberichte über ein Datenleck beim Inkassounternehmen EOS Schweiz AG, dass dieser Eindruck offenbar nicht täuscht (s. z.B. Tages-Anzeiger http://bit.ly/2CgbkAE).

Nach Art. 321 StGB werden Ärzte*, die Dritten gegenüber ein Geheimnis verraten, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, auf Antrag des Betroffenen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

Dabei ist bereits die Tatsache des Bestehens einer Arzt-Patientenbeziehung durch dieses Berufsgeheimnis geschützt. Damit darf ein Arzt grundsätzlich diese Beziehung auch nicht gegenüber einem Betreibungsamt, einem Gericht und schon gar nicht gegenüber einem Inkassobüro kundtun, ohne dafür das Einverständnis seines Patienten eingeholt zu haben. Gibt ein ein Patient, der eine fällige Schuld aus einer Behandlung nicht bezahlt, dem Arzt dieses Einverständnis nicht, kann der Arzt an die kantonale Aufsichtsbehörde über die Ärzte gelangen, und diese um eine teilweise Aufhebung des Arztgeheimnis zur Durchsetzung der Forderung ersuchen. Diesem Ersuchen wird in begründeten Fällen in der Regel auch stattgegeben. Diese Regel gilt z.B. im Kanton Zürich (s. dazu die Weisung des Datenschutzbeauftragten http://bit.ly/2E2BN5q). Für das Inkasso von streitigen Forderungen hat jedoch z.B. der Kanton Luzern eine Ausnahme geschaffen (§22 Gesundheitsgesetz LU). Ärzte im Kanton Luzern sind zur Durchsetzung von streitigen Forderungen aus dem Behandlungsverhältnis gegenüber der beauftragten Inkassostelle und den zuständigen Behörden vom Berufsgeheimnis befreit. Sowohl in diesem, wie aber auch im Fall der Befreiung durch die Aufsichtsbehörde sind die Ärzte aber immer noch an die Regeln des Datenschutzes gebunden. Gemäss Art. 4 des Schweizerischen Datenschutzgesetzes (DSG) gilt u.a. der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Für den Fall des Inkassos bedeutet dieser Grundsatz, dass ein Arzt nur Informationen weitergeben darf, die dafür notwendig und geeignet sind. Dazu gehören m.E. lediglich Name und Adresse des Patienten sowie der offene Rechnungsbetrag mit dem Datum der Rechnungsstellung. Alle weiteren Informationen sind m.E. nicht gedeckt und könnten zur Bestrafung des Arztes oder seines Hilfspersonals nach Art. 321 StGB führen, sofern der Betroffene einen entsprechenden Antrag stellt (spätestens innert 3 Monaten nach Bekanntwerden des Verstosses).

*aber auch Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen sowie ihre Hilfspersonen

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Wie bringt man geänderte AGB rechtsgültig zur Anwendung?

In der Praxis werde ich regelmässig gefragt, wie man als Unternehmen allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) anpassen und dann rechtsgültig bei bestehenden Kunden zur Anwendung bringen kann. Die Sache ist eigentlich einfach. Gemäss Art. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) braucht es für den Abschluss eines Vetrages bzw. einer Vereinbarung „die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien“. Dies betrifft auch Vertragsänderungen, z.B. auch die Änderung von AGB und insbesondere auch die Erhöhung eines Preises. Juristisch ideal wäre es darum, wenn man dafür erneut die Unterschrift des Kunden einholen würde. Da dies in der Praxis, insbesondere bei sehr vielen Kunden, kaum praktikabel ist, ist die Best Pratice für Vertragsänderungen, dass man die Kunden darüber informiert und sie darauf hinweist, dass, sollten die Kunden den Vetrag nicht ordentlich kündigen, davon ausgegangen werden kann, dass nach Ablauf der nächsten Kündigungsfrist die neuen Bedingungen gelten. Das machen z.B. öfters Kreditkartenfirmen. Übrigens. Eine Bestimmung in den AGB, dass diese einseitig von einem Unternehmen angepasst werden können, verstösst m.E. gegen Art. 27 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB), der Teil des Persönlichkeitsrechts ist und vor der „Entäusserung der Freiheit“, hier die Vertragsfreiheit schützt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Die juristische Krux mit der MwSt-Senkung

Am 24. September 2017 hat die Stimmbevölkerung der Schweiz die Vorlage der Altersreform 2020 abgelehnt. Eine direkte Folge der Ablehnung ist, dass die Mehrwertsteuer 2018 um 0,3 % sinkt. Grund ist das Auslaufen der IV-Zusatzfinanzierung. Dafür hatten Volk und Stände 2009 während sieben Jahren 0,4 % zusätzlich bewilligt. Diese Periode läuft Ende 2017 aus. Die Mehrwertsteuer sinkt aber nicht um 0,4 %, weil das Stimmvolk ab nächstem Jahr 0,1 % der Bahninfrastruktur zugesprochen hat (20 Minuten 24.09.2017).

Politiker, Fachleute und Medien haben seit der Abstimmung immer wieder darauf hingewiesen, dass gewährleistet sein müsse, dass die Reduktion von 0.3 % ab 1. Januar 2018 den Kunden weitergegeben werde. Dabei wurde auch auf vertragsrechtliche Fussangeln hingewiesen.

Umso erstaunter war ich, als ich heute ein Schreiben von ewl Energie Wasser Luzern, dem Elektrizitäts- und Wasserwerk der Stadt Luzern, in der Hand hielt, das als Provider auch Internet-Zugänge verkauft, in dem dieses die Kunden wie folgt informiert:

Per 1. Januar 2018 verändert sich die Schweizer Mehrwertsteuer von bisher 8 auf 7.7 Prozent. Die Preise unserer ewl internet Abos werden stets inklusive Mehrwertsteuer angegeben und ändern sich durch diese Anpassung nicht. Auch im 2018 werden Sie also eine ewl internet Rechnung mit dem für Sie gewohnten Betrag von uns erhalten.

Dies ist m.E. insbesondere juristisch falsch. Wenn ich aktuell einen Vertrag habe mit einem Internet-Abonnement, das inkl. MwSt CHF 70.00 kostet, heisst dies, dass dieses Abonnement im Dezember 2017 CHF 64.80 plus 8 % MwSt., also CHF 5.20 kostet. Das gleiche Abo kostet gemäss entsprechendem Vertrag im Januar 2018 ebenfalls CHF 64.80 plus nunmehr 7.7 % MwSt., also CHF 5.00. Damit kostet das Abo mit gleichem Vertrag nicht mehr CHF 70.00, sondern neu CHF 69.80.

Es trifft natürlich zu, dass es sich in diesem Beispiel um einen sehr kleinen Betrag handelt, sowohl für die Kunden, wie wohl auch für das ewl selber, und dass natürlich für die Werbung ein Preis von CHF 70.00 schicker aussieht, als ein Preis von CHF 69.80. Gerade als staatliches Unternehmen geht es m.E. aber sowohl juristisch, wie politisch nicht an, dass man bestehende Verträge nicht einhält und de facto, aber auch de iure eine Preiserhöhung vornimmt, der der Kunde nicht zugestimmt hat.

Das ewl hat am 22. Dezember 2017 dazu wie folgt Stellung genommen:

Wir vertreten rechtlich eine andere Auffassung. Wir gehen vom mit dem Kunden vereinbarten Preis und vom damit zusammenhängenden Willen der Vertragsparteien aus. Danach gilt: Die Internet-Abos werden von ewl zu einem pauschalen Fixpreis angeboten und vom Kunden zu diesem Pauschalpreis bestellt. Im Pauschalpreis sind alle Leistungen, Kosten und Abgaben inbegriffen, unabhängig von deren konkreten Höhe. Die einzelnen Bestandteile des Pauschalpreises werden im Angebot von ewl denn auch nicht einzeln beziffert. Das gilt auch für die Mehrwertsteuer, die im Pauschalpreis inbegriffen ist. Der Kunde bestellt das Internet-Produkt unabhängig des Mehrwertsteuersatzes zum festen Pauschalpreis. Weiter halten wir hierzu fest, dass wir im letzten Jahr das Preis-Leistungsverhältnis verbessert haben. Die Kunden erreichen uns nun 7×24 Stunden, damit sie rund um die Uhr ihre Anliegen an uns richten können. Diese Mehrkosten trägt ewl, welche für die Kunden keine Preiserhöhung zur Folge hatte.

Die Antwort überzeugt m.E. juristisch nicht, da das ewl den Pauschalpreis eben nicht „plus MwSt.“ publiziert, sondern „inkl. MwSt.“. Damit ist die Mehrwertsteuer eben im Pauschalpreis inbegriffen und der Preis muss unter bestehenden Verträgen um die 0.3 % MwSt. reduziert werden, da der MwSt.-Satz ja zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den Kunden bekannt war, im Gegensatz zu den übrigen „Leistungen, Kosten und Abgaben“; die im übrigen bei der Preisangabe auch nicht explizit erwähnt werden (also nicht „inkl. Leistungen, Kosten und Abgaben“).

Thema in der Luzerner Zeitung vom 23.12.2017: ewl – Internetkunden gehen leer aus
Zum Artikel: LZ 23.12.2017 ewl – Internetkunden gehen leer aus

Wie passt man Geschäftsbedingungen, insb. auch AGB und Preise korrekt an?

Die Praxis zeigt, dass das ewl nicht das einzige Unternehmen ist, das mit der Änderung der Geschäftsbedingungen Mühe bekundet. Die Sache ist aber eigentlich ganz einfach. Gemäss Art. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) braucht es für den Abschluss eines Vetrages bzw. einer Vereinbarung „die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien“. Dies betrifft auch Vertragsänderungen, insbesondere auch die Erhöhung eines Preises. Juristisch ideal wäre es darum, wenn man dafür erneut die Unterschrift des Kunden einholen würde. Da dies in der Praxis, insbesondere bei sehr vielen Kunden, kaum praktikabel ist, ist die Best Pratice für Vertragsänderungen, dass man die Kunden darüber informiert und sie darauf hinweist, dass, sollten die Kunden den Vetrag nicht ordentlich kündigen, davon ausgegangen werden kann, dass nach Ablauf der nächsten Kündigungsfrist die neuen Bedingungen gelten. Das machen z.B. öfters Kreditkartenfirmen. Übrigens. Eine Bestimmung in den AGB, dass diese einseitig von einem Unternehmen angepasst werden können, verstösst m.E. gegen Art. 27 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB), der Teil des Persönlichkeitsrechts ist und vor der „Entäusserung der Freiheit“, hier die Vertragsfreiheit schützt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

NAVYBOOT verschickt illegale SMS

Seit einiger Zeit nimmt offenbar der Versand von Werbe-SMS bzw. kommerziellen SMS von ansich seriösen Schweizer Unternehmen zu. In letzter Zeit habe ich als Kunde solche insb. von UBS und NAVYBOOT erhalten. Während UBS die Vorschrift von Art. 3 Abs. 1 lit. o des schweizerischen Lauterkeitsgesetzes (UWG), unter die auch SMS fallen, einhält und mir die Möglichkeit gibt, mit einer Nachricht „STOP TWINT“ an die Nummer 5555 mich von der Liste der Adressaten der Werbe-SMS zu löschen, besteht diese Möglichkeit bei den Werbe-SMS von NAVYBOOT nicht. Damit sind die Werbe-SMS von NAVYBOOT gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG illegal, was gemäss Art. 23 UWG strafbar ist.

Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG müssen auch bestehende Kunden die Möglichkeit haben, bei Werbemails und Werbe-SMS sich jederzeit aus entsprechenden Adressaten-Listen austragen zu lassen und dies auf einfache Weise (sog. „Unsubscription“, Opt-out-Prinzip).

Wie man legal Werbemails und Werbe-SMS versendet steht in diesem Blog-Beitrag: https://wp.me/p8RKnD-59.

Über zwei Monate nach meiner Abmahnung hat sich NAVYBOOT mit Schreiben vom 7. Februar 2018 bei mir gemeldet und zur Sache wie folgt Stellung genommen:

Wir hatten es leider bei Projektbeginn unterlassen, die von unserer Agentur vorgestellte
SMS Werbeversand Lösung rusätzlich selber auf die juristischen Voraussetzungen zu
prüfen. Sie haben selbstverständlich mit der Aussage recht, dass ein solcher SMS Werbeversand
dem Kunden eine einfache Möglichkeit geben muss, künftige Werbung abzustellen.
Wir haben aufgrund Ihrer Rückmeldung deshalb umgehend eine entsprechende Programmierung
für eine Abmeldung in Auftrag gegeben. Künftige Werbe-SMS seitens unserer
Unternehmung an unsere Crew Member werden somit künftig nur mit einem Link flir die
Abmeldung versandt.

Das wäre jetzt korrekt. Auch ein Abmelde-Link (Unsubscription), statt einer Stopp-SMS, erfüllt die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 2 lit. o UWG.

Zusätzliche „Lesson to learn“: Arbeiten von Werbe-/Marketingagenturen immer auch juristisch prüfen. Offenbar kann man sich nicht darauf verlassen, dass dies Agenturen selbst tun.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Sind Uber-Fahrer Scheinselbständige?

Der Fahrdienst Uber behauptet selbst, dass seine Fahrer selbständig, also nicht angestellte Mitarbeiter von Uber seien. Zwischenzeitlich haben mehrere Gerichte und Behörden weltweit, auch in den USA diese Ansicht von Uber umgestossen und Uber-Mitarbeiter als Angestellte definiert. In der Schweiz ist ein entsprechendes, von der SUVA provoziertes Verfahren hängig (https://www.nzz.ch/wirtschaft/rechtsstreit-um-uber-fahrer-sind-angestellte-ld.138163). Inwiefern ist die die Frage der Selbständigkeit in der Unternehmenspraxis relevant und was bedeutet die Frage für Geschäftsmodelle, wie dasjenige von Uber?

Praktische Relevanz der Frage der Selbständigkeit

Die Frage der Selbständigkeit spielt vor allem im Bereich der Sozialversicherungen eine wichtige Rolle. Angestellte Mitarbeiter sind selbst für ihre Sozialversicherung zuständig und bezahlen auch die entsprechenden Beiträge selbst. Für Angestellte ist der Arbeitgeber für die Sozialversicherungen zuständig und er bezahlt die entsprechenden Beiträge, bei teilweisem Abzug vom Lohn. Wenn nun ein Unternehmen davon ausgeht, dass seine Mitarbeiter selbständig, also Freelancer sind, dies jedoch unter juristischen Gesichtspunkten nicht zutrifft, kann dies drastische finanzielle Folgen haben. In diesem Fall können die Sozialversicherungen auch rückwirkend von den Unternehmen Sozialversicherungsbeiträge verlangen; in der Schweiz bis zu fünf Jahre zurück (!).

Wann ist ein Mitarbeiter selbständig, wann angestellt?

Nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsprechung ist ein Mitarbeiter angestellt, wenn er in eine Arbeitsstruktur eines Unternehmens eingebunden ist. Dies bedeutet, dass der Mitarbeiter bei der Ausübung seines Jobs nicht frei ist, sondern den Weisungen des Arbeitgebers folgen muss (Weisungsrecht des Arbeitgebers). In einem neuen Entscheid (s. BGE 9C_308/2017 vom 17.05.2018 in NZZ 06.06.2018 Sieg für Ausgleichskasse) kommt das Bundesgericht zudem zum Schluss, dass auch das unternehmerische Risiko auf eine selbständige Tätgkeite hinweist. Dabei kann in der Regel nicht auf ein Element alleine (z.B. feste Arbeitszeiten, regelmässigen Lohn), abgestellt werden. Es muss das Arbeitsverhältnis im Gesamten betrachtet werden.

Bei Uber kann diesbezüglich festgestellt werden, dass die Uber-Fahrer wohl bei der Wahl von Arbeitszeit und Arbeitsinstrument (Auto) frei sind. Wenn sie sich jedoch einmal in das System von Uber einloggen, müssen sie dessen Regel folgen. D.h. sie können dann nicht irgend einen Fahrgast herumchauffieren, sondern nur einen, der ebenfalls bei Uber eingloggt ist, sie können für die Fahrt nicht irgend einen Tarif verlangen, sondern nur den von Uber dem Fahrgast bereits kommunizierten. Zudem habe ich letzthin bei einem äusserst freundlichen Uber-Fahrer in Brüssel festgestellt, dass das System von Uber kein Trinkgeld vorsieht. Dagegenhalten könnte man, dass die Uber-Fahrer mit dem Einloggen bei Uber einfach eine Dienstleistung von Uber in Anspruch nehmen, bei der ansonsten selbständigen Tätigkeit. In der Schweiz werden dies die Gericht noch zu beurteilen haben. Ich gehe aber davon aus, dass die unselbständigen Elementen beim Uber überwiegen.

Brauchen wir neues Recht für „Klick-Jobs“?

Auch wenn ich aktuell der Meinung bin, dass Uber irrt, wenn Uber davon ausgeht, dass Uber-Fahrer in der Schweiz auf der Grundlage von aktuellem Recht und aktueller Rechtsprechung Feelancer sind, bin ich kein Gegner von Uber und ähnlichen digitalen Geschäftsmodellen. Ich glaube auch nicht, dass Uber-Fahrer unglücklich sind. Im Gegenteil hat letzthin ein Beitrag von Radio SRF gezeigt, dass sogenannte „Klick-Jobs“, bei denen sich Mitarbeiter nach Lust und Laune einloggen und arbeiten können, bei Leuten, die zeitlich sehr flexibel arbeiten oder sich dann und wann etwas dazuverdienen möchten, mindestens bei den Portraitierten sehr beliebt sind. Und effekiv fühlen sich diese Leute eher selbständig, als angestellt. Aus diesem Grund wird man wohl in Zukunft für Geschäftsmodelle, wie demjenigen von Uber, neues, angepasstes Recht schaffen müssen. Das sieht im Grundsatz auch der Schweizer Wirtschaftsminister Schneider-Amann so (https://www.tagesanzeiger.ch/wirtschaft/unternehmen-und-konjunktur/schneiderammann-nimmt-uber-in-schutz/story/14353396). Der Schweizer Thinktank Avenir Suisse konkretisiert dies im Zusammenhang mit einer entsprechenden neuen Studie („Wenn die Roboter kommen“, www.avenir-suisse.ch/publication/wenn-die-roboter-kommen). Avenir Suisse ist in diesem Kontext der Meinung, Sozialversicherungen sollten inskünftig auch Kleinpensen und unregelmässige Arbeitsverhältnisse abdecken. Des Weiteren müssten auch die Vorschriften zur Arbeitszeiterfassung überholt und die Regelungen der Arbeitszeiten flexibler gestaltet werden (https://www.nzz.ch/wirtschaft/droht-die-robokalypse-ld.1320017).

Eine weitergehende Darstellung der neuen Arbeitsformen findet sich in einer Studie einer Expertengruppe der Stiftung für Technologiefolgen-Abschätzung: www.ta-swiss.ch/flexible-neue-arbeitswelt.

Eine umfassende Darstellung der Problematik im neusten Beitrag von Ueli Grüter im Online-Lehr- und Praxishandbuch digilaw.ch unter folgendem Link: Arbeitnehmer in der digitalen Welt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch